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中国青少年法律援助与研究中心副主任张雪梅女士认为,对此类案件比如何定罪, 一直是 困扰法学界 的难题. 有专家提出,对这类案件可以故意伤害罪处罚,也有专家坚持认定为侮辱罪;而她个人认为,以上述两种罪名定罪处罚都不妥. 【扩展阅读:做个新派女性】
伤害与侮辱两种罪名都不妥
首先,比如定故意伤害罪,必须给身体造成伤害并且伤情必须达到司法鉴定部门鉴定 的轻伤以上程度方可构成,而对于单纯 的猥亵案件基本上不会造成什么身体伤害,对于强暴男童案件,更无法作伤害程度 的鉴定;因此,对此类案件以故意伤害罪定罪[在]司法实践上存[在]困难. 对于采取暴力手段,猥亵或者强暴 的同时施以暴力殴打致使受害人严重伤害 的案件,以故意伤害罪定罪处罚又过于轻纵犯罪分子. 其次,比如以侮辱罪定罪,此罪名[在]«刑法»第246条规定,仅处三年以下有期徒刑.拘役.管制或者剥夺政治权利,并且告诉 的才处理. 而猥亵.强暴属于严重侵犯人身权利 的案件,更会给受害男童造成严重 的心理或者精神损害,以侮辱罪定罪处罚不能体现出罪行相应 的原则,有失公平. 像前面提到 的那位19岁被[在]公园内“轮流鸡奸” 的男孩,他咨询时说被侵犯后自己内心很痛苦想自杀,法律不能维护他 的权益很失望. 因此,不能仅以故意伤害罪.侮辱罪对这类案件定罪处罚. 而需要说明 的是 ,女性 的性权利受到特殊保护,男性 的性权利也应得到保护. 否则,会给某些不良企图 的人造成可乘之机,更使受到性侵害 的男童不能得到有效保护与心理抚慰.
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按现行刑法,此类行为很难定罪
云南大学法学院教授.«云南大学学报法学版»主编曾粤兴分析,随着城市文化包括城市吸纳而来 的外来文化带来 的心理变化,使违反自然 的性行为比如鸡奸.口交等猥亵14周岁以上男性人员 的行为时有发生;与此同时,这类行为也显示出我国刑法 的空白点.
他个人认为,若试图以司法解释或者立法解释将其纳入现行刑法规定 的犯罪范围,则不外乎可以考虑比如下相关犯罪:其 一,将其解释为侮辱罪,而侮辱罪 的构成要件要求必须是 “公然”进行,所谓“公然”,既指当众进行,也指当面进行. 并且该罪侵害 的权益是 他人 的人格与名誉,而非性 的自由,行为人 的主观意图是 为贬低他人人格与名誉而非寻求性 的刺激. 把猥亵14周岁以上男性 的行为解释为该罪,犯罪构成上有冲突;
其二,将其解释为虐待罪,那么,按照虐待罪 的犯罪构成,必须是 家庭成员才可能构成犯罪,而发生[在]社会上 的.具有更大危害 的同类行为则可能因不是 家庭成员而无法定罪处罚;
其三,将其解释为强奸罪,则我国«刑法»第236条明文规定本罪 的对象是 妇女. 对于实践中发生 的成年女性强迫14周岁以上男性性交 的行为,不属于刑法上所讲 的猥亵行为,应当[在]强奸罪这 一命题中分析.
因此他强调,就现行 的刑法典而言,不论通过立法解释还是 司法解释,均会突破现有罪名 的构成要件而违背罪刑法定原则. 若不通过刑法立法途径,则此类行为仍然是 “法外”行为而非犯罪行为.
